Con ocasión de la demanda que presentaron, en ejercicio del medio de control de nulidad, los ciudadanos y abogados Julián David Solorza Martínez y Lucas Arboleda Henao, estos solicitaron que se adoptara la medida cautelar de urgencia consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 227 de 16 de febrero de 2023 «Por el cual se reasumen algunas de las funciones Presidenciales de carácter regulatorio en materia de servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones».
La medida cautelar, conforme al artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo , procede a solicitud de parte, siempre que sea necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. El decreto de ésta, como medida “de urgencia”, esto es, impostergable, procede sin previa notificación a la parte demandada.
El Consejero de Estado a cargo de la sustanciación del proceso, doctor Roberto Serrato Valdés, integrante de la Sección Primera de la Corporación, mediante auto de 2 de marzo de 2023, accedió al decreto de la medida cautelar solicitada por los demandantes, luego de considerar que esta resultaba impostergable en atención a la temporalidad (tres meses) de la decisión administrativa materia de control. La suspensión inmediata de los efectos del acto acusado, así decretada, impide al Presidente de la República asumir las funciones asignadas a las comisiones de regulación de los servicios públicos domiciliarios, a que se refieren las leyes 142 y 143 de 1994 y demás normas concordantes.
Dos fueron los argumentos en los que se sustentó la decisión de suspensión provisional del Decreto 227 de 16 de febrero de 2023:
En primer lugar, se encontró que se omitió el deber de publicar el proyecto de acto administrativo regulatorio demandado por el término de quince (15) que señalan las normas aplicables y, además, no se justificó, de manera adecuada y razonada, el motivo por el cual se dispuso reducir a tan solo dos días la posibilidad de que la ciudadanía en general y de los grupos de interés, en particular, participaran en el proceso de producción normativa, a través de opiniones, sugerencias o propuestas alternativas respecto del proyecto de regulación que posteriormente dio lugar a la expedición del decreto 227.
Según lo indica la providencia, en la memoria justificativa del proyecto de regulación únicamente se afirmó que “el presente proyecto de decreto se publicará por el término de dos (2) días, teniendo en cuenta que se trata de reasumir la competencia regulatoria a cargo del Presidente de la República”, sustentación que no cumple el deber de justificar de manera adecuada y reforzada el motivo por el cual se limitó la publicidad del proyecto regulatorio, así como la restricción del derecho a la participación ciudadana en la etapa previa a la emisión de la decisión administrativa, lo que condujo a la vulneración de los principios de transparencia y publicidad de la actuación administrativa a los que alude la ley 1437 de 2011.
En segundo término, el Despacho consideró que el acto acusado transgredió de manera manifiesta las normas invocadas por los demandantes en el escrito de demanda y en la solicitud cautelar, comoquiera que la función de regulación del régimen tarifario de los servicios públicos fue asignada por el Constituyente de manera directa y expresa a las comisiones de regulación de los servicios públicos, por lo que el Presidente de la República no podía reasumir funciones que no son de su competencia.
La decisión señala que la norma constitucional, ya analizada por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en múltiples decisiones, entre las que se destacan las sentencias c-272 de 1998, C-041 y C-050 de 2003, expresamente dispone que la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, así como el régimen tarifario (artículo 367); mientras que el artículo 370 de la misma constitución le atribuye al presidente de la República la adopción de las políticas generales de administración y control de la eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y el ejercicio del control, la inspección y vigilancia de las entidades que los prestan, siendo esta una función distinta a la asociada a la fijación del régimen tarifario.