El Consejo de Estado, previo levantamiento de la reserva legal, dio a conocer el concepto 2489 del 13 de diciembre de 2022, en el que advierte que todos los convenios interadministrativos que fueron celebrados bajo el amparo del levantamiento de la restricción contractual contenida en la llamada «ley de garantías electorales» deben terminarse y liquidarse inmediatamente. Según la corporación judicial, dado que la Corte Constitucional declaró inexequible la norma que avalaba la realización de los convenios (Sentencia C-153 del 2022), deben devolverse los recursos que fueron girados y que no fueron ejecutados.
El pronunciamiento obedece a una consulta que formuló el ministro del Interior sobre la manera en la que se debe dar cumplimiento al fallo de la Corte Constitucional. La providencia estableció que la declaratoria de inconstitucionalidad tendría efectos retroactivos, lo que implicaba la terminación y liquidación de los respectivos contratos. Ello condujo a que el Gobierno Nacional le preguntara a la Sala de Consulta y Servicio Civil cuál era el procedimiento a seguir frente a los convenios interadministrativos que se encontraran en ejecución, en caso de haber dado cabal cumplimiento al objeto, y qué hacer en los que, presuntamente, se presentaran incumplimientos.
El punto de partida del concepto es la llamada «ley de garantías electorales», que prohibió a alcaldías y gobernaciones celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos cuatro meses antes de las elecciones (parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 del 2005). Posteriormente el Congreso de la República dejó sin efectos la restricción para ejecutar proyectos del presupuesto general de la Nación de la vigencia 2022 (artículo 124 de la Ley 2159 del 2021), pero la declaratoria de inconstitucionalidad volvió a dejar vigente las limitaciones ya referidas en materia contractual, con retroactividad.
Así las cosas, la Sala de Consulta y Servicio Civil respondió que, para dar cumplimiento a la sentencia de la Corte Constitucional, los convenios interadministrativos que se celebraron al amparo del levantamiento de la prohibición y se encontraran en ejecución, deberían ser terminados y liquidados inmediatamente, sin perjuicio de la devolución de recursos girados y no ejecutados y de las restituciones a las que hubiere lugar. Agrega, que si alguna de las partes se niega a dar por terminada la relación, la otra estaría habilitada para interponer la demanda respectiva. En cuanto a los convenios en ejecución que se hubieran cumplido cabalmente, deben reconocerse los valores correspondientes a lo ejecutado y devolverse los que hubieran sido girados, pero no ejecutados. Todo esto antes de la fecha de publicación del comunicado de prensa en el cual la Corte Constitucional informó su decisión.
El concepto precisa que, si se registra algún incumplimiento del objeto y las obligaciones derivadas de los convenios celebrados, no puede efectuarse pago alguno originado en el incumplimiento. En caso de haberse producido algún giro, debe disponerse la consecuente devolución, añadió la Sala.
Además, la Sala señala que la aplicación de las cláusulas de multa y penal pecuniaria a los entes territoriales que hubieran incumplido los convenios tampoco es procedente, entre otras cosas, porque, en el caso de las multas, su finalidad es conminar al contratista a cumplir los deberes desatendidos y, porque la cláusula penal, impone agotar el debido proceso previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 del 2011, todo lo cual, desconocería la orden de terminación inmediata de los convenios y lo perentorio de la decisión judicial.
El Ministerio también preguntó cómo proceder frente a los convenios interadministrativos relacionados con asuntos de seguridad y defensa celebrados por los alcaldes durante los cuatro meses de prohibición de la «ley de garantías».
Frente a lo anterior, la Sala, en la parte considerativa del concepto, aclaró que a los convenios suscritos para la defensa y seguridad del Estado, no les aplica la restricción que en materia de convenios interadministrativos prevé la «Ley de Garantías Electorales». Sin embargo, advirtió que, en los convenios que se suscribieron invocando estas razones, no basta con que simplemente se consigne que son necesarios para salvaguardar las instituciones, el territorio y la soberanía nacional, y conservar la normalidad del orden público; expresó que las razones de defensa y seguridad deben estar previa y suficientemente definidas, identificadas, detalladas y justificadas en los estudios previos.
Por último, la Sala conminó a la cartera a solicitar el acompañamiento de la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal en el cumplimiento de la sentencia de la Corte Constitucional, especialmente en lo relativo a la terminación y liquidación de los convenios.