Consejo de Estado declara parcialmente nula directiva presidencial que buscaba regular el ejercicio del derecho a la consulta previa
El Consejo de Estado declaró parcialmente nula la Directiva Presidencial 001 del 2010, por medio de la cual se establecieron pautas que entidades y servidores estatales debían seguir para garantizar el derecho fundamental a la consulta previa, contemplado en el Convenio 169 de la OIT, como el derecho que tienen comunidades étnicas, tribales y raizales a ser consultados frente a los asuntos que puedan afectarlos de manera directa.
La corporación declaró nulos los capítulos 2º y 3°; el segundo párrafo del capítulo 4° y las reglas b), c) y d) del capítulo 5º de la Directiva Presidencial 001 del 2010, por considerar que se violó el principio de reserva de ley estatutaria y por haber desatendido el deber de la administración de adelantar consulta previa frente a asuntos que, como este, afectaban directamente a las comunidades étnicas. Las pretensiones formuladas frente a los demás apartes del acto fueron denegadas.
La decisión obedece a una demanda que presentaron el Consejo Comunitario de la Organización Popular y Campesina del Alto Atrato (Cocomopoca), el Foro Interétnico Solidaridad Chocó, la Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, la Corporación Jurídica Etnias y el Centro de Estudios para la Justicia Social - Tierra Digna.
Según los accionantes, dado que en el acto administrativo se establecieron los parámetros que las entidades y los servidores estatales debían seguir para satisfacer un derecho fundamental como la consulta previa, el Gobierno carecía de competencia para expedir esta normativa de manera unilateral e inconsulta. A su juicio, era el Congreso el facultado jurídicamente para impartir un mandato de esta naturaleza. Además, los demandantes consideraban que estos instrumentos jurídicos debían ser objeto de consulta previa, antes de entrar en vigencia, y los acusaron de desconocer aspectos centrales del ejercicio del pluricitado derecho fundamental.
El Consejo de Estado sostuvo que el Gobierno violó el principio de reserva de ley estatutaria, pues no tenía competencia para incluir en la directiva demandada limitaciones que no estaban previstas para el ejercicio del derecho a la consulta previa.
El fallo señala que el vicio de competencia surgió porque el Ejecutivo estableció qué asuntos no podían ser sometidos al mecanismo (artículo 3º), fijó qué efectos tendrían las consultas y de qué manera se materializarían sus resultados, como el aparte que señala que el ejercicio del derecho no puede vetar el desarrollo de los proyectos (segundo párrafo del capítulo 4° y las reglas b), c) y d) del capítulo 5º). Para la corporación judicial, estos aspectos solo pueden ser regulados por el legislador estatutario, pues ni la Constitución, ni la Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio 169 de la OIT, regularon estas materias concretas del ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa.
Además, toda vez que la anotada garantía obliga a que las comunidades étnicas, tribales y raizales deban ser consultadas frente a aspectos que las afecten de manera directa, el Consejo de Estado consideró que se violaron los derechos fundamentales de las comunidades, al no habérselas consultado frente a los capítulos 2º y 3º, así como en torno al segundo párrafo del capítulo 4° y las reglas b), c) y d) del capítulo 5 de la Directiva Presidencial 001.
Lo anterior, en la medida en que las normas señaladas contienen directrices para el ejercicio del derecho a la consulta previa, por tanto, van dirigidas principalmente a las comunidades étnicas y tiene impacto en las instancias decisivas para estos grupos poblacionales.