Industria Licorera del Valle deberá reparar a empresa que distribuía sus bebidas, por haberle interrumpido el contrato ilegalmente

El Consejo de Estado declaró la nulidad de los actos por medio de los cuales la Industria Licorera del Valle (ILV) declaró la caducidad del contrato de concesión adjudicado a la empresa Dimerco, para distribuir las bebidas de la entidad departamental en todo el país.

La decisión también deja sin efectos la liquidación unilateral del contrato, por medio de la cual la ILV le había impuesto a su excontratista la obligación de pagarle:

1. Más de 250.000 millones de pesos por incumplimiento del contrato.
2. Una cláusula penal pecuniaria de más de 4.500 millones de pesos.
3. Una penalización superior a los 933 millones de pesos, en cumplimiento de dos de las cláusulas del contrato.

Ante la ilegalidad de estas decisiones, la ILV fue condenada en abstracto a reparar al concesionario, en la modalidad de lucro cesante, es decir, por los ingresos que dejó de percibir como consecuencia de la terminación del contrato de concesión, sin que mediara un motivo razonable y con sustento en la ley que justificara esta intervención por parte de la administración. Para determinar el valor que corresponde al resarcimiento del daño causado, el Consejo de Estado ordenó al Tribunal Administrativo del Valle adelantar un incidente de liquidación de perjuicios.

El contrato y los desacuerdos

La concesión tenía por objeto que, entre el 2001 y el 2006, se distribuyeran y comercializaran las bebidas producidas por la ILV fuera del Valle del Cauca, de San Andrés y Providencia y de zonas In Bond, es decir, exentas de impuestos. Ante la imposibilidad de cumplir con las metas de compra de botellas para el 2005, Dimerco acudió a una de las cláusulas del convenio para solicitar una renegociación del volumen de unidades a adquirir. Tras la negativa de la contraparte, propuso agotar mecanismos de resolución amistosa de controversias, la conciliación o, en su defecto, acudir a un Tribunal de Arbitramento que dirimiera el diferendo.

Dado que la gerencia fue autorizada para encontrar una salida negociada o, en su defecto, declarar la caducidad del contrato, la ILV optó por esto último, al considerar que la compra de las 8’932.021 botellas de licor y no las 13’596.000, como era el compromiso original del concesionario al 31 de diciembre del 2005, constituyó una causal de incumplimiento de contrato. Consecuentemente, la Industria Licorera del Valle liquidó esta relación contractual.

La demanda

Inconforme con las determinaciones de su contraparte, Dimerco interpuso esta demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales. El concesionario aspiraba a que se declarara nula la caducidad del contrato decretada por la ILV, que se señalara que había sido esta entidad quien incumplió el contrato y que, en consecuencia, se le ordenara reparar los perjuicios ocasionados al concesionario.

La Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. (Confianza), sostuvo que a Dimerco no podía adjudicársele ningún incumplimiento, pues la imposibilidad de comprar el volumen al que se había comprometido obedeció a circunstancias ajenas a su voluntad, como la caída de la demanda que entonces se registró. A su juicio, el concesionario había cumplido todas sus obligaciones, entre ellas la de mantener vigentes las pólizas de seguros. No obstante, dice, la contratante declaró la caducidad del contrato, sin antes tratar de conciliar y sin siquiera responder al recurso de reposición que esta aseguradora presentó contra esta determinación.

Fallo de primera instancia

En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Valle declaró la nulidad parcial de las decisiones por medio de las cuales la ILV liquidó unilateralmente el contrato y fijó la cláusula penal de incumplimiento contractual por parte del concesionario, por considerar que las sumas exigidas eran desproporcionadas e injustificadas. Sin embargo, según este fallo la contratista estaría en la obligación de pagarle a la entidad contratante 1.792’860.077 pesos, en calidad de restablecimiento del derecho. La aseguradora Confianza, a su vez, debería pagar el valor asegurado ante el riesgo de incumplimiento del contrato.

Apelación

Tanto el concesionario y la compañía de seguros, como la entidad contratante, apelaron la decisión. Para Dimerco, la declaratoria de caducidad del contrato por parte de la ILV se dio con violación al debido proceso, al no agotarse todas las etapas que exigía el Estatuto de Contratación Estatal. Frente al desconocimiento de la presunción de buena fe, indicó que la parte contratante no aplicó adecuadamente la regla de contratación pública, que permite declarar la caducidad del contrato si existe un incumplimiento grave que ponga en riesgo la continuidad de la ejecución. Al respecto, sostuvo que hubiera podido diferir en el 2006 la compra de las botellas que dejó de adquirir en el 2005, con lo que se desvirtúa el incumplimiento del 34% de la cuota que se le imputó.

Para Confianza, el fallo fue incongruente, porque se le impuso una condena sin que se cumpliera el procedimiento aplicable y sin que hubiera mediado una solicitud en ese sentido. A su juicio, el litigio se dirigía exclusivamente hacia la declaratoria de caducidad del contrato y su consecuente liquidación y no tenía por objeto pronunciarse sobre el valor asegurado.

Por su parte, la ILV apeló el fallo con la intención de que se dejara sin efectos la decisión del Tribunal de reducir el valor de la cláusula penal de incumplimiento que la entidad le había impuesto al concesionario. Indicó que ese valor no puede ser equivalente al incumplimiento contractual sino al perjuicio que con este se causó. De ahí que, a su juicio, no se pudiera calcular con base en el déficit de compra de botellas en el que incurrió el contratista, pues, a su juicio, debieron incluirse las metas de compra fijadas para el 2006.

Decisión del Consejo de Estado

El Consejo de Estado revocó la sentencia del Tribunal. Concluyó que el contratista no fue notificado por la Industria Licorera del Valle respecto a la existencia del incumplimiento y, por esa razón, le impidió ejercer su derecho al debido proceso en el curso de la declaratoria de caducidad del contrato. Según los diálogos sostenidos por las partes cuando se hizo evidente la incapacidad de cumplir las metas fijadas al 31 de diciembre del 2005, el resultado de esta gestión contractual solo podía hacerse visible a partir del 1º de enero del 2006, por lo que solo hasta entonces podía iniciarse el proceso tendiente a declarar la caducidad. Sin embargo, la entidad contratante efectuó dicha declaratoria, que ponía fin a la ejecución contractual, el 2 de enero siguiente, sin ofrecer al concesionario la oportunidad de defenderse.

Para la Sala, el mero incumplimiento no conduce necesariamente a la caducidad del contrato. Es por ello que, aun cuando Dimerco solo haya cumplido sus compromisos contractuales en un 65%, es necesario declarar la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la ILV declaró la caducidad, lo que, además, conduce a dejar sin efectos la decisión del Tribunal de ordenarle a la aseguradora Confianza pagar el valor asegurado por riesgo de incumplimiento. Además, sostuvo que aquella decisión en contra de esta compañía era ajena a las pretensiones del proceso.

Por otra parte, dado que los actos mediante los cuales se liquidó el contrato adolecen de los mismos vicios de legalidad, el Consejo de Estado los declaró nulos. Así las cosas, ante la evidencia de las actuaciones de la administración que ocasionaron perjuicios al concesionario demandante, la sala encontró que se le debe resarcir por el lucro que dejó de percibir tras la abrupta finalización del contrato y su liquidación unilateral, sin haber seguido los requisitos aplicables. Dado que en este proceso no fue posible probar adecuadamente la proyección del dinero que debió haber recibido Dimerco si la ejecución del contrato hubiera seguido su curso, el Tribunal Administrativo del Valle deberá adelantar un incidente de liquidación, que establezca el valor del lucro cesante, con base en proyecciones contables registradas por la demandante.